外资企业治理结构的法律调整

姜晓亮律师 国际法学硕士 微信 colawcn

《外商投资法》与《外商投资法实施条例》于2020年1月1日起实施。外商投资法规定，设立的外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，均适用中华人民共和国公司法等法律的规定。外商投资法的颁布对于中外合资经营企业、中外合作经营企业和外商独资企业的组织形式和治理结构将产生不同程度的影响。为此，外商投资法给予了外商投资企业五年的过渡期，以便其在过渡期内调整治理结构，与中国的公司法并轨。

外商投资法建立负面清单管理制度、外商投资信息报告制度和外商投资安全审查制度为主的外商投资管理制度，逐案审批体制停止适用。据此，国家发展和改革委员会与商务部制定了《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》与《鼓励外商投资产业目录》。

外商投资法明确保护外国投资者和外商投资企业在中国境内的合法权益，主要包括：
1）外商投资企业平等适用国家支持企业发展的各项政策；
2）保障外商投资企业平等参与标准制定工作，国家制定的强制性标准平等适用于外商投资企业；
3）外商投资企业依法参与政府采购，政府采购依法对外商投资企业在中国境内生产的产品、提供的服务平等对待；
4）保护外国投资者和外商投资企业的知识产权，保护知识产权权利人和相关权利人的合法权益；对知识产权侵权行为，严格依法追究法律责任。国家鼓励在外商投资过程中基于自愿原则和商业规则开展技术合作。技术合作条件由投资各方遵循公平原则平等协商确定，行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术；
5）行政机关及其工作人员对于履行职责过程中知悉的外国投资者、外商投资企业的商业秘密，应当依法予以保密，不得泄露或者非法向他人提供；
6）地方政府及其有关部门不得制定减损外商投资企业的合法权益或者增加其义务的规范性文件；
7）地方政府及其有关部门应当履行向外国投资者和外商投资企业依法作出的政策承诺以及依法订立的各类合同，因国家利益、社会公共利益需要改变的，应当依照法定权限和程序进行，并依法对外国投资者、外商投资企业因此受到的损失予以补偿。
8）允许外国自然人、企业或其他组织单独或与中国的企业或公民在中国设立外商投资企业。

根据外商投资法规定，国家建立外商投资信息报告制度，外国投资者或者外商投资企业将通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息。根据《外商投资信息报告办法》、《关于外商投资信息报告有关事项的公告》的规定，外商投资企业需要报送以下几类报告，分别是：
（1）初始报告，通过网上企业登记系统在线提交。外资新设或者被外资并购的企业都要报送初始报告，告知企业基本信息、投资者和实际控制人信息、投资交易信息等；
（2）变更报告，通过网上企业登记系统在线提交，报送内容包括企业基本信息、投资者及其实际控制人等信息的变更情况；
（3）年度报告，通过国家企业信用信息公示系统在线提交。每年1月1日至6月30日报送上一年度报告，报送内容包括企业基本信息、投资者及其实际控制人信息、企业经营信息和资产负债等信息。此外，外商投资企业的年度报告内容增加商务主管部门和外汇管理部门年报事项，新增的年报事项不对社会公示；
（4）注销或转为内资企业报告相关信息，由市场监管总局向商务主管部门推送，无需另报。
此外，外商投资企业在境内投资（含多层次投资）设立企业的，全部信息均由市场监管部门向商务主管部门推送，无需另报。

在五年过渡期之内，外资企业需对公司合同章程中的一些条款，由投资各方协议进行变更，如董事会议事规则等。同时按照公司法的规定，设立股东会。在有限责任公司形式的外商投资企业中，股东会将是最高权力机构，股东会和董事会将依据公司法规定进行分工。修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式等事项也不再是董事会一致决议事项，而是股东会三分之二决定事项。

投资合同的修改与完善

投资合同，是指境外的自然人、企业或者其他组织，因直接或者间接在中国境内进行投资而形成的相关协议，包括但不限于设立外商投资企业合同、股份转让合同、股权转让合同、财产份额转让合同、项目合同等协议。

对投资合同的修改，需要考虑到政府依法维护和保障外资管理秩序的相关规定，通过制度设计，使投资合同合法有效。对于外国投资者投资负面清单规定限制投资的领域，当事人除了修改投资合同外，应当采取必要措施满足准入特别管理措施的要求，以维持投资合同的法律效力。

合资企业和合作企业的章程修订