姜晓亮:用工企业劳务派遣风险管理
来源: | 作者:姜晓亮律师 | 发布时间: 2023-10-07 | 369 次浏览 | 分享到:


姜晓亮 国际法学硕士  

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劳务派遣是指派遣企业与用工企业签订《劳务派遣协议》,由派遣企业与派遣工签订《劳动合同》并将其派至用工单位提供劳动,派遣工只接受用工企业管理,并不与用工企业成立劳动关系的补充用工形式。企业选择劳务派遣的原因主要有:
1)灵活用工:生产企业的订单不稳定,需要通过临时岗位难招人,减少冗员成本,从而选择劳务派遣用工。
2)减少劳动争议:企业只要合法退回被派遣工,就无需承担解除劳动关系导致的支付高额经济补偿金或赔偿金的风险,这一优势有助于企业降低裁员风险,达到灵活用工的目的。企业若与优秀的劳务派遣企业合作,发生劳动争议的概率低于企业直接聘用员工产生纠纷的概率。
3)减少企业中无固定期限职工的数量:按劳动合同法的规定,企业与职工续签劳动合同后,对企业而言在续签合同到期时,就应当与职工签订无固定期限的劳动合同;故有些企业实行劳务派遣前置。

1. 劳务派遣的法律风险


对用工企业而言,劳务派遣可能存在以下法律风险:
1) 劳务派遣公司没有劳务派遣经营许可证时,用工企业被视为与派遣工建立劳动关系。
2) 用工企业违反有关劳务派遣规定的,由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的,以每人5千元以上1万元以下的标准处以罚款。
3)  用工企业使用派遣工的辅助性岗位未依法通过民主程序通过的,由人力资源社会保障行政部门责令改正,给予警告。但是如果用工企业拒绝改正,可能将视为双方建立劳动关系。因此给 派遣工造成损害的,依法承担赔偿责任。
4) 用工企业违反规定退回派遣工的,由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的,以每人5千元以上1万元以下的标准处以罚款。
5) 用工企业给派遣工造成损害的,对派遣工承担赔偿责任。

2. 辅助性岗位的规定


《劳务派遣暂行规定》规定:“用工企业决定使用派遣工的辅助性岗位,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定,并在用工企业内公示。因此,企业应当在《公司岗位责任管理制度》中增加本公司辅助性岗位的条款。制度制定程序应当符合劳动合同法第4条的规定,即讨论稿应先行公告,由全体职工讨论,提出方案和意见;然后就 协商稿与工会或者职工代表进行协商确定;定稿之后在企业内公示。 《公司岗位责任管理制度》的参考文本,请见《企业与法手册》。
部分实行劳务外包的工作,应完善相关的外包协议(如安保,物业,加工,承揽等),避免被有权部门确认为以承揽、外包等名义,按劳务派遣用工形式使用职工,而认定为违法劳务派遣。

3. 劳务派遣协议


根据劳动合同法的规定,经营劳务派遣业务的公司应当具备下列条件:
  1)注册资本不得少于人民币200万元;
  2)有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施;
  3)有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度;
  4)法律、行政法规规定的其他条件。

经营劳务派遣业务,应当向劳动行政部门依法申请行政许可;经许可的,依法办理相应的公司登记。未经许可,任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。劳务派遣公司未经许可擅自经营派遣业务的,系违反《行政许可办法》关于特许经营的规定,派遣公司与用工企业签订的派遣协议应认定为无效。企业如果与不具备劳务派遣经营资质的公司签订劳务派遣协议,则该协议可能被法院认定为无效协议,并认定 派遣工与用工企业形成事实劳动关系。
《劳务派遣协议(接收方版)》的参考文本,请见《企业与法手册》。派遣公司和用工企业在劳务派遣协议中,需要对派遣工在派遣期间的劳动报酬、社会保险,及发生工伤、生育或者患病期间的待遇、解除(终止)劳动合同的经济补偿等其他相关费用的支付进行明确约定,如果该约定没有违反法律、行政法规、规章规定,则仲裁机构或法院将依照该约定进行裁决。

4. 录用原派遣工


1)在派遣工的派遣期到期后,由用人企业将派遣工退回派遣公司,由派遣公司予以接收;
2)派遣工与派遣公司之间解除劳动合同;派遣公司出具的解除劳动关系证明;
3)在企业收到派遣公司出具的解除劳动关系证明后,再由企业与原派遣工建立新的劳动关系。 

风险警示:注意上述录用过程应当有时间差,不能今天将派遣工退回派遣公司;明天就与原派遣工签订新的劳动合同。如果发生这一情形,法院将会认定派遣工的工龄连续:以后如果企业与原 派遣工不需签劳动合同或者单方解除劳动合同,经济补偿金的计算日期是从劳务派遣之日起计算。